正确理解施工企业与包工头之间的法律关系
------从一起案件说起
〈原告〉：杨某，包工头
〈被告〉：某建筑公司
案情介绍：
2002年2月6日，被告与原告包工头杨某签定了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，工程款总计782100元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于2002年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。合同签定后，原告即组织民工200余人进场施工，截止2002年11月6日，原告组织民工完成合同了约定的工程量。2002年12月31日，原、被告双方进行了结算，被告应支付原告工程款共计825000元（含合同外部分工程量）。截止2003年1月10日，被告共支付原告工程款50余万元，尚欠32万余元未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。
被告辩称，双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条之规定，因此双方签定的施工合同是无效合同。其二，根据双方签定的补充协议，该工程应在2002年10月1日竣工，而原告却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元（以其向发包人赔偿的损失为据）。其三，按合同约定，工程款应扣除7%的保修金即57750元，在保修期满后再支付。
法院审理后认为，原、被告双方签定的合同属于劳务合同，而非工程分包合同，因此双方签定的合同为有效合同，被告应按合同约定支付原告人工费。对于被告要求原告赔偿因延期交工而造成的经济损失，法院认为延期交工并非原告的过错，应由被告自行承担。对于被告提出的保修金问题，法院认为原告只负责组织民工为该项工程提供劳务，工程质量依法应由被告负责，被告的主张于法无据，不予支持。
辨析：
本案原、被告双方争议的焦点可以归纳为两点：其一，双方签定的合同是否有效？其二，原告应否承担工期、质量等工程责任？下面笔者分别予以阐述。
一、原、被告双方签定的合同为有效合同。
尽管本案原、被告双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。我们知道，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程（当然包括劳务），即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。而本案原、被告双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款（实际上为人工费）单价、原告在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受被告的领导、以及被告在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。而事实上，劳务分包始于2001年，即建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，该规章才规定从事劳务分包的企业应具备相应的资质等级，在此之前我国法律并无劳务分包的相关规定。根据《合同法》关于合同无效的相关规定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。
二、原告不应承担工期、质量等工程责任。
对于工期延误、工程质量保修金，被告的反驳（诉）似乎有理，因为双方签定的合同确有明确约定，但仔细分析就会发现被告的理由在法律上是站不住脚的，其目的是为了推卸自己的责任。我们知道，质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责且自行承担责任，而不能将该责任转嫁给任何第三人。当然承包单位可以将某些单项工程（包括劳务）分包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。何况本案的原告并不是工程分包单位（亦非劳务分包），即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任。
本案是一起简单的劳务纠纷案件，但它反映的问题却是普遍存在的，值得我们深思。首先，关于施工企业与包工头之间的法律关系，我国《建筑法》及其相关行政法规、规章都未作规定。改革开放以来，农村剩余劳动力进城务工，其中大多数人集中在建筑行业，随即在该行业产生了一个特殊的群体，即包工头（他们在合同中一般被称为某包工队或某民工队）。不可否认，包工头在施工企业与民工之间架起了一座沟通的桥梁，而且还承担了施工企业应该承担的部分管理职责，为我国建筑业的发展作出了一定的贡献。但是，我国建筑法律一直没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同（实践中多数叫施工合同），再由包工头与民工签定劳务合同（实际上大多数情况下为口头协议）。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，司法实践中人民法院在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，一律按劳务合同关系即有效合同处理。
其次，由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。尽管包工头负有部分管理职责，但仅限于对民工的日常管理上，对于施工过程中的质量、安全、工期等工程责任，施工企业应承担全部责任，而不能将这些法定责任转嫁给包工头。我国《建筑法》及国务院《建设工程质量管理条例》均将工程质量、安全等工程责任确定为施工企业的法定责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。
上述两点意见，系笔者在办案过程中的一点体会，现整理成文，希望能给读者一些启发。
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